Romance & Logic

나는 커피를 무척 좋아한다. 명백히 2004년에 제과점을 시작하면서 반 강제적으로 커피를 배우면서 부터라고 확신하고 있다. 그 이전에는 원두는 고사하고 프림과 설탕이 들어가지 않은 커피를 왜 마시는지 이해조차 하려 하지 않았었다. 

나는 에스프레소 기준으로 하루 약 3잔~5잔 정도의 커피를 마신다. 거의 집에서 모카포트로 추출하거나 핸드드립하여 신선한 커피를 마시지만, 때때로 기분에 따라 또는 누군가를 만나기 위해서 카페에 가기도 한다.

나는 커피를 무척 좋아하면서 동시에 사진도 무척 좋아한다. 그래서 카페에서 사진찍는 것을 좋아할 수밖에 없다. 카페는 스튜디오처럼 빛이 좋지는 않지만, 은연중에 피사체가 되어줄 많은 사람들과 동시에 많은 이야기들이 있다. 찍는 맛이 있는 소품들과 사람을 돋보이게 하는 인테리어 또한 재미를 더한다.

즐겁기 위한 글을 써본지 오래되었다. 반드시 써야할 글이나, 쓰면 좋을 글 내지는 화가난 나머지 무언가 알리려고 글을 쓰곤 했다.

무엇보다 즐겁기 위한 글을 쓰고 싶어졌고, 새로운 시도로써 내가 유난히 좋아하는 두 가지 주제를  엮어보려 한다. 다소의 빈 공간이 있을 테고, 어떤 날은 리뷰가, 어떤 날은 중2병에 걸린듯한 감정이, 어떤 날은 역사적 지식을 적어내려 갈 수도 있다. 

언제나 그랬던것 처럼, 부담없이 그러나 꾸준히.

 

[FM2] IlFORD XP2 400 강남역 별다방에서

필름에 노출이 반스탑 정도 부족하면 더 두드러지는 필름 그레인은, 특히나 흑백필름을 썼을 때 더 인상적인 효과를 내는 듯 하다.

일제시대에 지식인들이 똑같은 행동을 했었다. 학병으로 정신대로 자원해서 천황폐하께 충성하자는 선전문구를 써대어 순진한 이땅의 젊은이들을 사지로 내몰은 지식인들이 있었다. 대표적인 인물이 이광수와 서정주 이고 보다시피 오늘날에는 이원복 같은 인물들이 그 계보를 이어가고 있다. 그의 출세작인 먼나라 이웃나라도 철저하게 서구열강의 입장과 개독인의 입장에서 그려, 침략전쟁을 문명의 발달 과정으로 이슬람 문화권의 사람들을 쥐새끼로 그려대어 당시 한국 청소년들에게 심각한 편견을 만들어낸 장본인이다. 

광복보다 건국을 챙기려하는 이들은 통일보다 분단한국을 선택한 친일정부의 후예들이다. 그들에게 광복은 결코 달갑지 않았던 아픈 기억이지만 친일세력에 의한 남한건국은 그들이 다시 기사회생한 기회였기 때문에 광복따위와는 비교할 수 없이 기념할만한 일인 것이다. 

건국이 중요하지 않다는게 아니라 본래 나라는 있었고, 빼앗겼던 나라를 되찾은 것이 그 본질이니 광복이 기념할 일인 것이다. 안그래도 중국과 일본의 역사왜곡으로 인하여 골치를 썩는 마당에 나라 안에서 조차 역사왜곡을 해대는 지식인들이 주류에 있다는 것은 진정 부끄러운 일이다. 

나치정부를 악마처럼 유태인들을 핍박받은 천사처럼 그리면서, 천만이 넘는 조선인을 학살한 일본정부의 편을 들어주고 조선인으로써 조선인들의 독립을 위해 투쟁한 인물을 테러범 취급하는 이율배반적인 인물이 바로 이원복이다. 왜 그런 비 논리적인 묘사를 할까? 

 
I. 사안의 개요

1. 사실관계

 

원고와 처인 소외1은 소외1을 피보험자로 하여 소외1의 사망시 법정상속인을 수익자로 하는 보험계약을 6개 체결한 이후에 원고는 소외1와 공모하여 소외1을 뺑소니사고로 위장하여 살해한 후 보험금을 탈 목적으로 소외2에게 살인교사를 하였으나 소외2가 승낙하지 않아 미수에 그치고, 그 후 살인교사미수죄로 기소되어 유죄판결을 받아 형이 확정되었다. 그 과정에서 보험료납입지체로 5개의 보험계약이 실효되었으나 이후 연체보험료를 모두 납입하여 계약을 부활시키고 추가로 보험을 더 가입하여 소외1의 사망을 보험사고로 하는 8개의 보험계약을 체결하였다. 그 과정에서 중복보험여부를 묻는 질문표에는 부정하거나 공란으로 두어 고지하지 않았다. 보험계약의 부활과 신규보험의 가입 후 1개월이 경과하지 않은 시점에 소외1과 원고가 동승한 차량이 정차되어있는 화물차량의 후미를 충격하여 소외1은 즉시 사망하고 원고는 경미한 상해만을 입었다. 이후 원고는 체결한 보험계약의 법정상속인인 보험수익자로서 보험금지급을 청구하였으나 피고 동부화재 등은 원고의 보험계약과 보험사고가 보험사기를 목적으로 체결된 것으로 계약의 무효를 주장하여 보험금 지급을 거절하였고 원고는 보험사를 상대로 소송을 제기하였다.

 

2. 법원의 판단

 

민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하고, 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우, 이러한 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 될 뿐만 아니라, 또한 합리적인 위험의 분산이라는 보험제도의 목적을 해치고 위험발생의 우발성을 파괴하며 다수의 선량한 보험가입자들의 희생을 초래하여 보험제도의 근간을 해치게 되므로, 이와 같은 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 할 것이다. 한편, 보험계약자가 그 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지에 관하여는 이를 직접적으로 인정할 증거가 없더라도, 보험계약자의 직업 및 재산상태, 다수의 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정에 기하여 그와 같은 목적을 추인할 수 있다.

 

이 사건 보험계약은 보험계약자가 원고 1이거나 원고 1의 주도 아래 소외 1이 보험계약자로서 체결한 것인데, 원고 1은 ①보험금 취득을 목적으로 다수의 보험계약을 체결한 다음 소외 1을 살해하려 하였으나 실패한 바 있었던 점, 원고 1이나 소외 1이 2003. 6.경 실효된 보험계약을 거액의 연체보험료를 납입하고 부활시킨 것을 시작으로 그 이후 ②단기간 내에 다수의 보험계약을 체결하거나 실효된 보험계약을 부활시킨 것에 어떠한 합리적인 이유가 있었던 것으로 보이지 아니하며, 다수의 보험 가입시 ③다른 보험계약의 존재에 대하여도 제대로 고지하지 아니하였던 점, 이 사건 사고는 특히 피고 동부화재에 대한 보험계약 부활이나 피고 제일화재에 대한 신규 보험계약 체결일로부터 약 1개월 만에 발생한 것으로서 그 ④사고 경위에 석연치 않은 면이 있는 점, 이 사건 각 보험계약 체결 당시 원고 1이나 소외 1의 경제형편에 비추어 매월 납입하여야 할 ⑤보험료의 수액이 지나치게 과다한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 각 보험계약 중 매년 갱신되어 오던 자동차종합보험을 제외하고 피고들에게 가입한 나머지 보험계약은 순수하게 생명, 신체 등에 대한 우연한 위험에 대비하기 위한 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 다수의 보험계약을 체결함으로써 보험사고를 빙자하여 보험금을 부정하게 취득할 목적으로 체결한 것으로 추인되므로, 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 판단한 것은 정당하다.

 

II. 중복보험의 반사회성에 대한 과거의 판례

 

1. 민법상 공서양속 위반

 

본 사건을 포함하여 국내에는 4건의 중복보험의 반사회성에 대한 판례가 있다. 이 중 2001년 선고된 99다33311판결을 제외한 나머지 3건은 중복보험의 반사회성을 인정하여 보험계약의 무효를 인정하였다. 우리 보험법에는 중복보험에 대하여 비례보상의 원칙을 두어 보험금을 통한 손해 이상의 이익을 얻는 것을 금지하고 있으나, 부정액보험인 손해보험의 경우와 달리 정액보험인 인보험의 경우는 보험계약의 한도를 제한하는 규정이 없다.

본 사건과 같이 물보험이 아닌 다수의 인보험 계약은 중복보험의 제한을 둘 수 없어 고의적 보험사기의 주요 수단이 되기도 한다. 그러나 우리 법은 보험사기를 따로 판단하는 법률규정이 부재하여 고의적 보험사고나 보험사기를 직접 규제할 수는 없고 민법 103조를 준용하여 계약을 무효화 시키고, 보험사고의 유발이나 보험사기는 형법의 규정을 준용하는데 그치고 있다.

보험계약도 계약의 하나인 이상 공서양속에 위반하는 경우는 무효라고 보는데 이견은 없으나, 중복보험의 사기성이나 반사회성을 판단하기 위한 기준이 확립되지 않아 법원의 판결도 엇갈리는 경우가 있다. 일반적인 계약과 달리 보험계약은 우연한 사고에 의한 손해만을 대상으로 하기 때문에 처음부터 보험사고를 일으킬 목적으로 체결한 계약은 물론이고 체결 후에 보험사고를 고의로 유발한 경우 모두 공서양속에 위반하는 행위라고 보아야 할 것이다. (더 나아가서는 이러한 계약의 체결을 무효로 하는 법률규정이 필요할 것이다)

 

2. 과거의 대법원 판결례

 

1) 대법원 2000.2.11. 선고 99다49064 판결 : 우리나라에서 보험계약에 최초로 공서양속 위반을 인정한 대법원 판례이다. 그 사안은 1997.7.9. 소외인은 그의 처인 망인을 보험계약자 및 피보험자로 하여 피고 메트라이프생명보험 주식회사(1998.6.1. 상호변경)와 사이에 생명보험계약 4구좌를, 같은 날 피고 동양화재해상보험 주식회사와 사이에 생명보험계약을 체결하고, 같은 날 피고들에게 제1회 보험료를 지급하였는바, 소외인은 망인을 피보험자로 하여 보험에 가입한 다음 망인을 살해하고 보험사고로 위장하여 보험금을 편취할 의도로 망인에게 알리지도 아니한 채 이 사건 보험계약을 체결하였고, 1997.9.4. 02:10경 소외인이 제3자와 상호 모의 하에 제3자가 택시를 운전하여 망인을 충격함으로써 그 자리에서 사망하게 하였다. 위 사건에서 대법원은, “생명보험계약은 사람의 생명에 관한 우연한 사고에 대하여 금전을 지급하기로 약정하는 것이어서 금전을 취득할 목적으로 고의로 피보험자를 살해하는 등의 도덕적 위험의 우려가 있으므로 신의성실의 원칙에 기한 선의계약성이 강하게 요청되는바, 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우에는 사람의 생명을 이용하여 이득을 취하고자 하는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이와 같은 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험자로 하여금 보험수익자에 대하여 보험금 지급의무를 부담하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻으려고 하는 사행심을 조장하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효라고 하여야 할 것이다.”라고 일반론을 제시하면서, 위 보험계약에 기한 보험금청구를 기각한 원심을 지지하였다.

 

2) 대법원 2001.11.27. 선고 99다33311 판결 : 위 대법원 판결과 달리 공서양속 위반을 인정하지 않은 판례이다. 그 사안은 망인이 소외 의창수산업협동조합 유통사업과 계장으로서 동료직원들과 공모하여 면세유를 부정유출시켰다는 혐의로 1997.6.11. 경찰에서 1차 조사를 받았고, 같은 달 14. 외부에서 다시 조사를 받으러 경찰서로 오라는 연락을 받고 수협사무실로 가던 중인 같은 날 10:15경 진해시 웅천동 천자봉 공원묘지 후문 앞 도로에서, 그 곳은 편도 2차로에서 편도 1차로로 좁아지면서 우측으로 굽은 곳인데도 시속 90~100km로 과속운전을 하는 바람에 중앙선을 50cm가량 침범하여 마주 오던 화물차를 들이받고 현장에서 사망하였는바, 망인은 1993.4.8.부터 1997.6.11.까지 사이에 피고들인 보험회사 세 곳 및 수협과 사이에 도합 14건의 각종 생명보험, 상해보험 및 공제계약을(그 중 1건은 중도해지), 그 외 제소하지 아니한 14곳의 보험회사 및 농협 등과 37건의 각종 생명보험, 상해보험 및 공제계약을 체결하였는바(총 51건으로 연도별로 보면 93년 2건, 94년 2건, 95년 20건, 96년 14건, 97년 13건), 총 보험료는 월평균 500만 원 정도이고, 망인의 사망으로 인하여 유족들이 받을 수 있는 총보험금은 50억 원 정도이며, 사망 당시 망인의 수협 유통사업과 계장으로서의 월수입은 250만 원 정도이고, 그 외 김양식장 등에 수천만 원을 투자하여 상당한 수입을 얻고 있었다. 위 사건에서 대법원은, “이 사건 보험계약은 그 계약기간이 장기간 (3년 내지 20년)이며 보험사고가 발생하지 아니한 경우에도 계약기간 내지 상당기간이 경과하면 보험수익자가 상당한 금액을 지급받기로 하는 내용의 저축적 성격을 가진 보험계약도 다수 있음을 알 수 있는 바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 보험계약의 숫자가 많고 보험료와 보험금이 다액이며 이 사건 교통사고의 발생경위에 석연치 않은 점이 있다는 사유만으로 이 사건 보험계약 체결의 동기가 자살에 의하여 보험금의 부정취득을 노린 반사회질서적인 것이었다고 단정하기 어렵다.”고 판시하면서, 원심을 지지하였다.

 

3) 대법원 2005.7.28. 선고 2005다23858 판결 : 윈심에서 부정한 공서양속위반을 인정한 판례이다. 사안을 보면 보험계약이 체결된 시점이 소외 1과 소외 2가 자신들과 자녀들 명의로 총 97건의 보험계약을 집중적으로 체결하던 소외인들은 위 다수의 보험계약을 체결할 당시 특별한 직업이나 수입이 없어 보유한 부동산을 처분하거나 담보로 제공하면서 생활해 온 사실, 그럼에도 소외 1과 소외 2가 단기간 내에 보험계약을 대량으로 체결하여야 할 합리적 이유가 있는 것으로 보이지 아니하는 사실, 소외 1과 소외 2는 다수의 보험가입시 다른 보험계약의 존재에 대하여 제대로 고지하지 아니한 것으로 보이는 사실, 소외 1, 소외 2와 그 자녀들인 원고 및 소외 3은 위와 같이 체결된 보험계약에 기하여 여러 차례에 걸쳐 보험사고가 발생하였다면서 보험금의 지급을 청구하여 1999년부터 2002년경까지 합계 약 310,000,000원 상당의 보험금을 지급받는 한편, 임의지급을 거절하는 보험사를 상대로 다수의 소송을 제기한 사실, 소외 1과 소외 2는 단기간에 다수의 보험계약을 집중적으로 체결한 다음 보험사고가 발생하지 아니하였음에도 불구하고 사고가 발생한 것으로 허위로 보험금 지급청구를 하거나 위조된 의사의 치료(입원)확인서를 행사하여 보험금을 편취하였거나 미수에 그쳤다는 등의 범죄사실로 수원지방법원 평택지원에서 2004. 9. 3. 소외 1은 징역 4년을, 소외 2는 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 각 선고받은 사실, 이 사건 보험사고가 이 사건 보험계약 체결 후 26일 만에 발생하였고, 그 발생경위나 상해정도에 비추어 원고 주장의 입원일수가 비교적 장기이며, 원고가 이 사건 보험사고에 기하여 이미 보험사들로부터 임의로 지급받은 보험금만도 약 3,000여 만 원을 상회하였다. 이 사건에서 대법원은 “위 소외 1과 소외 2의 직업 및 재산상태, 다수의 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반 사정을 고려하여 보면, 소외 1이 이 사건 보험계약을 체결한 것은 순수하게 생명, 신체 등에 대한 우연한 위험에 대비하기 위한 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 보험사고를 가장하거나 혹은 그 정도를 실제보다 과장하여 보험금을 부정하게 취득할 목적으로 체결하였음을 추인할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 보험계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여 원심과 달리 공서약속위반을 인정하였다.

 

 

III. 평석대상 판례의 분석

 

1. 평석대상 판례와 종전 판례의 비교

 

평석대상 판례는 지금까지 나온 3건의 판례를 모두 참고하여 판결문을 작성하였다. 대상 사건에서는 원고의 전례로 보아 보험계약 체결에 있어서 보험사고를 유발하여 보험금을 타낼 목적이 있음을 추인할 수 있다고 판단하였으나, 소외1이 사망한 보험사고 자체가 고의성을 가진 보험사고인지의 여부는 논하지 않는 한계가 있다.

 

중복보험계약을 무효로 함에 있어서 우리 법원은 민법의 반사회성에 관한 조문인 민법 제103조를 적용하여 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 위반한 계약으로 판단하고 있다. 그러나 민법 103조는 기준을 정하기가 매우 어려운 조문으로써, 법원도 중복보험을 무효화하기 위한 민법 103조의 적용 기준을 정하는데 고심한 것으로 판단된다. 평석대상 판례는 이러한 기존의 판례를 모두 반영한 판결로써 원심에서 부정한 중복보험계약의 무효를 인정하여 중복보험의 반사회성 판단기준에 대한 대법원의 입장을 알아보기에 적합한 것으로 보인다.

 

우선 평석대상판례에서 보험계약이 반사회성을 띈다고 판단한 간접사실요소들을 살펴보면, 크게 다섯 가지로 나누어지는데 ①살인교사의 실패, ②보험계약 체결의 불필요, ③사고 시점과 경위의 의심스러움, ④지나치게 과다한 보험료, ⑤중복보험고지의무 위반 이다. 이하에서는 일본의 사례에 대해 알아보고 본 평석판례의 한계와 문제점에 대하여 논의하기로 하겠다.

 

2. 일본의 판례와 반사회성 판단기준

 

(1) 일본의 판례

 

1) 오사카지방법원 1991.3.26. 판결 : 최초로 공서양속 위반을 인정한 판례이다. 그 사안은 보험계약자가 약 2달간에 14개의 보험사와 15건의 질병특약부 생명보험, 상해보험, 소득보상보험을 체결하였고, 그 후 약 7개월이 될 무렵 승용차를 운전 중 다른 차에 추돌되어 143일간 입원하면서 보험금을 청구하자 보험회사 측에서 채무부존재확인소송을 제기한 사건인데, 법원은 “① 전형적인 자발적·단기집중적 대량 가입인 점, ② 저축성이 적고 보장중시의 보험인 점, ③ 다중계약에 가입할 합리적인 이유가 없는 점, ④ 고액인 보험료를 매월 계속하여 지불할 만한 수입이 있다고는 인정되지 않는 점, ⑤ 가입시 타사의 보험의 존재와 자기의 직업에 관하여 허위의 사실을 고지한 점, ⑥ 증상을 과장하여 입원기간을 늘린 점, ⑦ 본건 사고의 우연성에 관하여 객관적인 증거가 있다고 말할 수 없는 점 등을 지적하면서, 각 보험계약은 고의로 사고를 초치하거나 가장하던가 하거나 적어도 사고를 기화로 증상을 과장하여 불필요한 장기입원에 의하여 불법하게 보험금을 취득하려고 하는 목적으로 체결되었다고 추인할 수 있으므로, 이처럼 불법이득 목적을 달성하기 위한 불가결한 수단으로서 보험계약이 체결된 이상 각 보험계약은 공서양속에 위반되어 무효”라고 판시하였다.

 

2) 쿄토지방법원 1994.1.31. 판결 : 손해보험에서 공서양속 위반을 인정한 최초의 판례이다. 그 사안은 피고(계약체결은 피고 남편이 함)가 약 6개월에 걸쳐 원고 보험회사와 피고의 건물, 보석·모피류 등을 포함한 가재도구에 대하여 보험금 합계 약 12억 엔에 달하는 3건의 장기총합보험계약을 체결하였고, 약 6개월 후에 건물에 화재가 발생하여 피고가 보험금을 청구하자 보험회사에서 채무부존재확인소송을 제기한 것인데, 법원은 “① 피고와 그 남편은 본건과 유사한 것을 포함하여 수개의 화재도난보험을 체결하여 사고원인에 의문이 있음에도 4억 엔에 가까운 보험금을 수령한 적이 있는 점, ② 보험대리점의 권유에 의한 것이 아니라 피고 남편이 적극적으로 단기간에 체결한 점, ③ 6개월간 약 1,000만 엔의 보험료를 지불하였으나 그 후 약 3개월 후에는 생활비가 곤란하여 약 40만 엔을 차용하는 등 보험료의 지불 능력에 의문이 있는 점, ④ 본건 화재 전날 피고의 남편이 필요도 없이 원고 회사의 직원을 자택으로 불러 일부러 모피, 보석, 시계 등 물건의 소재에 대한 확인을 구한 점, ⑤ 화재시의 가옥상황에 의하면 본건 화재는 내부자에 의한 방화가 그 원인으로 추측되는 점, ⑥ 본 건 화재는 전소가 아니고 1층이 소실되고 2층 일부가 소손된 것에 불과한데, 소실되지 않은 장소에 존재하였던 고액의 보석이나 시계가 전부 남아 있지 아니한 점, ⑦ 모피, 보석 등의 입수경로나 입수자금에 관하여 전혀 확실한 증거가 없는 점, ⑧ 피고가 제출한 손해견적서에 의한 신고손해액과 감정서에 의한 실제 가격과의 차이가 현저하여 그러한 고가의 가재가 존재하였다는 것 자체가 극히 의심스러운 점, ⑨ 그 외 화재발생 전후나 보험금 청구과정에서의 피고의 남편이나 관계자의 의심스러운 행동 등을 종합하여 고려하면, 피고와 그 남편은 보험대상 물건의 가액을 일부러 고액으로 신고하여 실제의 손해액 이상의 보험금을 취득하고 싶어서, 본건 각 계약을 보험금의 부정 취득을 목적으로 체결한 것이라는 것을 넉넉히 추인할 수 있다. 그러므로 보험회사가 이러한 목적으로 체결된 보험계약의 보험금 지불에 응하는 것은 보험제도의 악용을 허용하고, 쓸데없이 보험사고에 의한 이익을 얻고자 하는 사행심을 조장하는 것이 되므로, 본건 각 계약은 공서양속에 반하여 무효이다.”라고 판시하였다.

 

3) 도쿄지방법원 1994.5.11. 판결 : 생명보험에서 일부는 공서양속 위반을 인정하고 일부는 부정한 판례이다. 그 사안은 ① 1988.4.21. X1은 보험금 8,000만 엔의 생명보험계약(계쟁 제1보험계약)을 피고와 체결, ② 1990.5. 부터 6.까지 X2(X1이 대표이사로 있는 회사)를 피보험자로 하는 보험금 합계 2억 9,000만 엔의 4건의 생명보험계약을 타 보험사와 체결, ③ 그 후 1990.6.12. X2는 X1을 피보험자로 하는 보험금 4억 엔의 생명보험계약(계쟁 제2보험계약)을 피고와 체결. 이 시점에서 보험금은 X1 개인 계약분이 8,000만 엔, X2 계약분이 6억 9,000만 엔이고, X2 부담의 보험료의 월 합계는 447,570엔, 1990.9.30. 결산시 X2의 단기차입금은 6억 4,445만 엔, 연간 매출액은 3억 3,000만 엔, ④ 1991.1.부터 1992.3.까지 X2는 X1을 피보험자로 하는 보험금 합계 6억 1,000만 엔의 4건의 생명보험계약을 타 보험사와 체결, ⑤ 1992.6.12. X2는 X1을 피보험자로 하는 보험금 1억 8,000만 엔의 생명보험계약(계쟁 제3보험계약)을 피고와 체결. 이 시점에서 X1과 관련된 11건의 보험금 총합계는 15억 6,000만 엔(X2의 연간 매출액의 4배 내지 5배), 보험료는 월 평균 1,254만 엔, 1992.9.30. 결산시 X2의 단기차입금은 8억 7,837만 엔이었는데, 1992.7.15. X1은 승용차로 자동차도로를 주행중 쿠션드럼에 격돌하여 양하지 기능이 전폐되었다. 이에 대하여 법원은 “① 계쟁 제1보험계약은 그 액으로 보나 시기로 보나 아무 문제가 없다. ② 계쟁 제2보험계약은 그 체결 시점에서 X2 부담의 월간 보험료가 적은 액은 아니지만 X2 정도의 매출규모에서 보면 지불할 수 없는 금액은 아니라고 생각되는 점 등에 비추어, 이 시점에서 X1의 개인회사인 X2가 위 단기차입금액에 거의 걸맞은 보험금액의 생명보험계약을 체결하는 것은 반드시 부자연스러운 것은 아니고, 사회통념에 비추어 보아도 허용되는 범위 내의 것이라고 생각된다. ③ 계쟁 제3보험계약에 대해서는, 그 시점에서 X1의 보험금의 총 합계는 15억 6,000만 엔으로 X2의 연간 매출액의 4배 내지 5배인 점, 그 보험료는 월 평균 1,254만 엔으로 1992.9.30. 결산시 단기차입금은 8억 7,837만 엔인 X2가 X1 개인분을 포함하여 계속 부담하여야 할 보험료로서 현저히 불상당하다고 생각되므로, 아무리 X1이 X2의 대표이사라고 하여도, 사회통념에 비추어 X2 회사 정도의 규모의 회사가 사회적으로 합리적인 위험분산을 위하여 가입하는 보험으로서는 명백히 한도를 넘은 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 생명보험계약과 같은 사행성이 있는 계약에 관하여 사회통념상 합리적이라고 인정되는 위험분산의 한도를 현저히 초과하여 그것에 가입하는 것을 인정한다면 자기 또는 제3자의 생명을 주물러 불로이득을 얻고자 하는 자나 위험발생의 우발성을 파괴하고자 하는 자가 생겨 보험제도의 근간을 흔들지도 모르므로, 사회통념상 합리적이라고 인정되는 위험분산의 한도를 현저히 초과하는 생명보험계약은 당사자 간의 합의에 불구하고 이미 사회적으로 허용될 수 없는 불상당한 행위라 하여야 하고, 이러한 사태의 발생·회피에 관하여 보험계약 자체에 특단의 약정이 없다 하더라도 민법 제90조(우리나라 민법 제103조)에 비추어 그 법적 효과를 인정할 수 없다고 하여야 할 것이다”라고 판시하였다.

 

4) 오사카고등법원 1997.6.17 판결 : 생명보험계약을 공서양속 위반으로 무효로 하면서 나아가 기불입한 보험료반환청구를 기각한 판례이다. 그 사안은 ① 갑회사와 그 그룹회사는 이사인 M(1917년생으로 종전에는 갑회사의 거래관계에 있던 자로서 1990년 갑회사와 그 그룹회사인 을회사의 이사로 취임하였으나 회사 경영에는 전혀 참가하지 않았음)을 피보험자, 보험금 수취인을 갑회사, 그 그룹회사, 갑회사의 대표 이사인 A 및 M의 자식인 S로 하여 보험회사 4곳과 30건(사망보험금 총액 16억 2,757만 엔이고, 그 중 S가 보험금 수취인으로 된 것은 10건에 사망보험금 총액은 5억 2,000만 엔임)의 생명보험계약을 1990.7.부터 1991.10.까지 사이에(2건은 제외) 체결. ② M은 1992.10.3. 갑그룹의 보양소의 한 방에서 자살하였는데, 그 날은 일련의 생명보험 중 최후의 계약의 자살면책기간이 경과한 직후이다. ③ 갑회사의 거래처인 원고는 위 생명보험계약 중 5건의 보험금청구권을 갑회사로부터 양도받았다며 보험금 청구를 구하고, 만약 보험계약이 무효인 경우 갑회사 및 그 그룹회사로부터 6건의 보험계약에 관한(그 중 5건은 동일) 기불 보험료의 반환청구권을 양도받았다고 하여 예비적으로 보험료반환 청구를 하였다. 이에 대하여 원심은 ① 갑회사의 대표이사인 A는 부동산투자를 위한 거액의 차입금을 반제하기 위하여 회사의 영업자금을 유용하여 그룹 전체가 1993.4.경 파탄에 이른 점, ② M은 노후의 생활보장과 부동산 론의 담보를 위해 본건 보험계약을 체결하였다고 설명하고 있으나, 각 보험계약은 사망보장에 중점을 둔 것으로 고령자가 노후에 가입하는 보험으로서는 적당하지 않고, M의 부동산 론은 3,940만 엔에 불과한 점, ③ 각 보험계약은 모두 A나 그 지시를 받은 자가 직접 각 보험회사들에게 의뢰하여 체결된 것으로서 보험금액 등도 전부 A가 결정한 점, ④ A 자신이 가입한 생명보험계약의 보험금액이 1억 수천만 엔에 불과함에 반하여 기업의 중심인물도 아닌 M을 위하여 갑회사가 거액의 보험료를 체당한다는 것은 극히 이상한 점, ⑤ M에게는 자살할 특단의 동기가 없는 점, ⑥ A에게 다액의 채무를 지고 있고 1991년 갑회사의 이사로 취임한 N이 A의 권유를 받아 갑그룹회사 내지 A를 보험계약자 겸 보험금 수취인으로 하는 생명보험계약 24건을 체결한 뒤, A로부터 5회에 걸쳐 자살하라는 교사를 받아 경찰에 보호를 구하고 있는 점 등을 들어 본건 각 보험계약은 보험제도를 악용하는 것으로 공서양속에 반하여 무효라는 이유로 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구에 대해서도 본건 각 보험계약의 보험계약자 및 피보험자는 본건 각 계약에 있어 불로이득을 얻을 목적을 가지고 있던 것이 인정되어 무효원인에 관하여 적어도 중대한 과실이 있었으므로, 상법 683조 1항, 643조(우리나라 상법 제648조)에 의해 이를 기각하였다. 이 판결에 대하여 원고는 예비적 청구 부분에 대해서만 항소를 제기하였는데, 위 항소법원은 “원심 인정의 각 사실에 의하면 본건 각 계약은 보험사고의 우연한 사실에의 의존 관계가 파괴되고 또한 보험계약의 체결이 당초부터 불로이득 그 자체를 오로지 목적으로 하여 행하여진 것으로 볼 수 있기 때문에 공서양속에 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다. … 본건 각 보험계약 체결은 모두 A의 행위로 볼 수 있으므로, A 및 피보험자인 M은 본건 각 계약의 체결에 의해 M의 자살이라고 하는 인위적인 보험사고를 유발시킬 것 같은 현저히 유혹적인 환경이 만들어진 것으로 되고, 본 건 각 계약이 보험사고의 우연한 사실에의 의존관계를 파괴하고 불로이득 그 자체를 오로지 목적으로 하여 해하는 것이라는 것을 인식하면서 감히 본건 각 계약을 체결한 것으로서 악의가 있다고 보는 것이 가능하기 때문에, 상법 683조 1항, 643조에 의해 기불 보험료의 반환을 청구할 수 없다.”고 판시하였다.

 

(2) 반사회성 판단기준

 

보험계약자체는 반사회적인 것이 아니므로 보험계약을 반사회적으로 만드는 요소가 무엇인지가 가장 중요한데, 이는 보험금의 부정취득을 목적으로 하는 보험계약의 체결이라고 할 것이다. 그러나 보험금의 부정취득의사는 보험계약자의 자백이 있지 않은 한 간접사실만 가지고서 특정 하는 데는 상당한 어려움이 있을 수밖에 없다. 때문에 일본법원이 이러한 부정취득의 목적을 추인하기 위한 간접사실로 열거한 것을 종합하여 보면, ① 자발적·단기집중적 대량가입, ② 저축성이 적은 보장중시의 보험 가입, ③ 다중계약에 가입할 합리적인 이유가 없음, ④ 보험금 총액이 사회통념상 상당성을 벗어남, ⑤ 고액인 보험료를 계속하여 지불할 수입이 없음, ⑥ 계약체결 시 허위사실 고지, ⑦ 보험사고의 과장, ⑧ 보험사고의 우연성이 불확실함, ⑨ 보험사고 전후의 보험계약자의 의심스러운 행동 등이다. 그러나 이러한 판단요소들이 확립된 기준으로 보기는 어렵다. 왜냐하면 사안마다 공통적인 요소들도 있지만, 그렇지 않은 요소들도 있기 때문이다. 일본법원은 개별 사안마다 중요하게 작용하는 요소들을 중심으로 판단하는 것으로 보인다.

 

3. 일본 기준과의 비교

 

(1) 공통적인 판단기준

 

사안마다 차이는 있지만, 전체적으로 보면 일본의 법원과 우리 법원의 간접사실 판단 기준은 크게 다른바가 없는 것으로 생각된다. 종합하여 9가지의 간접사실기준이 적용되고 있는 것으로 판단되나, 실제 사안에서 모두 적용되는 것은 아니며 각 사안에 따라 중요시 되는 기준이 다르게 적용된다. 따라서 반사회성을 띄지 않는 계약으로 볼 수 있는 요소도 사안마다 다르게 적용된다고 생각할 수 있다. 예를 들어 대법원 2001.11.27. 선고 99다33311 판결에서 법원은 보험사고의 우연성 불확실, 51건에 이르는 다수 보험계약, 수입을 두 배 이상 웃도는 수준의 납부보험료 및 중복보험고지의무위반 등 다른 요소를 충족시키지만 법원은 장기저축성 보험계약도 다수 있음을 이유로 보험금의 부정취득을 노린 계약이라고 보기 어렵다고 판단했다. 그러나 그 외 판례에서는 장기저축성 보험계약의 존재여부는 문제되지 않았다. 일본법원 역시 장기저축성보험계약의 존재여부를 중요한 판단기준으로 여기는 것은 확실하나 사안마다 적용여부는 다른 것으로 보인다.

 

(2) 평석대상판례의 판단기준

 

평석대상판례는 앞에서 언급했듯이 ①살인교사의 실패, ②보험계약 체결의 불필요, ③사고 시점과 경위의 의심스러움, ④지나치게 과다한 보험료, ⑤중복보험고지의무 위반이다. 일본의 종합적인 판단기준이나 우리 법원의 판단기준이 큰 차이는 없는 것으로 생각되나, 본 평석대상판례에서는 무엇보다 사실로 인정된 기존의 살인교사미수가 크게 반영된 것으로 보인다. 왜냐하면 살인교사미수 이전에 체결한 보험계약이 원고의 소송 과정 중에 보험료연체로 실효된 이후 원고가 연체보험료를 모두 납입하여 부활시키고 이후에 추가로 3개의 보험계약을 더 체결하여 소외1의 사망을 보험사고로 하는 8개의 보험계약을 체결하였기 때문이다. 말하자면, 법원은 보험금의 부정취득이 실패한 이후 재시도를 한 것으로 충분히 판단할수 있는 사안으로 본 것이다. 따라서 이전의 판례에서 중복보험의 계약 수 즉, 다수의 보험계약 체결은 판단기준이 되지 않았다.

 

4. 평석 대상 판결의 한계 및 특징

 

평석 대상 판결에서 아쉬운 것은 무엇보다 소외1이 사망한 보험사고의 우연성에 관한 확실한 사실관계의 인정이 부재하였다는 점이다. 중복보험의 문제가 아니더라고 보험사고의 우연성은 보험계약의 특징에 있어 가장 중요한 만큼 법원에서도 신중하게 판단하여야 할 것이지만, 현실적으로 보험계약자의 자백이나 물적 증거 없이 보험금 부정취득의 의사를 밝히기는 상당히 곤란할 수밖에 없다. 앞선 판례들을 살펴보면, 99다49064 판결의 경우 보험사고의 수사과정에서 보험계약자의 피보험자 살해 사실이 입증되어 다른 판단 기준은 불필요 하였다. 99다33311 판결의 경우 보험계약자이자 동시에 피보험자인 소외 인이 사망하여 보험금 부정취득의 의사를 밝힐 수 있는 방법이 없는 상황에서 다른 조건들에도 불구하고 장기저축성계약이 다수 (51건 중 37건)존재한다는 이유로 반사회성을 부정하였다. 2005다23858 판결에서는 보험계약자이자 피보험자인 소외 인들이 기존에 보험금 부정취득을 노린 범죄사실이 인정되어 유죄 판결을 받은 전력이 있다는 점이 중요하게 작용한 것으로 보인다. 이러한 경우 기존의 행위와 연장선상에 있다는 추측이 충분히 가능하기 때문이다. 그러나 이 사례에서도 문제가 된 보험사고의 우연성에 대해서는 다루지 않고 있는 한계를 보이고 있다.

 

이러한 판례의 경향을 보건데 법원 역시 보험사고의 우연성이라는 요소를 중요하게 판단하고 있음은 분명하나, 보험금 부정취득을 막기 위해 보험사고라는 사실관계를 분석하기보다 체결과정 및 정황을 중시하여 보험계약의 반사회성 여부를 판단하는 것으로 생각된다. 보험계약의 체결과 관련이 있는 사실을 종합적으로 판단하여 보험사고의 우연성 여부가 확실하지 않은 경우에도 충분히 반사회성을 띄는 보험계약으로 판단할 수 있다는 법원의 의지가 반영된 것으로 보인다.

 

또한 법원은 중복보험계약의 반사회성을 판단함에 있어서 중복 체결한 보험계약의 수는 절대적인 고려대상으로 보지 않는다는 점을 확인할 수 있다. 대법원이 판결한 4건의 판례에서 체결된 보험계약의 수를 살펴보면, “99다49064판결 4건 무효, 99다33311판결 51건 유효, 2005다23858판결 97건 무효, 2009다12115판결 8건 무효” 로 체결된 계약의 수와 부정취득 의사 판단 여부는 절대적인 상관관계가 없는 것으로 보인다. 즉 법원이 중복보험의 반사회성을 판단하는데 있어, 중복 체결한 보험계약의 수는 결정적인 역할을 하지는 않는 것으로 판단된다.

 

IV. 결론

 

중복보험계약에 공서양속 위반을 적용한 판례는 평석대상판례를 포함하여 4건이 있으나 살펴보았듯이 구체적인 사안이 다르기 때문에 판단에 이르는 요소도 다를 수밖에 없었다. 그러나 사실인정은 달랐지만 적용한 법리는 같은 것으로서 부정취득을 목적으로 하는 보험계약은 무효화하기 위한 법원의 의지와 노력을 알 수 있다. 보험금의 부정취득을 노리는 행위를 막기 위한 취지에 반대하는 것은 아니나, 사실관계의 판단에 있어 보험사고의 우연성판단을 분명히 해야 할 필요는 있다고 생각한다. 왜냐하면 보험금의 부정취득을 노리지 않더라도 필요에 따라 다수의 보험계약을 체결하는 경우도 반드시 존재할 것이기 때문이다. 보험사고의 우연성을 확실하게 반영하지 않는다면, 보험사고의 고의성을 입증해야하는 보험자는 큰 책임을 더는 셈이 된다. 보험금의 부정취득을 막는다는 취지도 중요하지만, 보험금 지급거부의 수단이 될 수도 있다는 점에서 법원이 보험사고의 우연성 여부에 대하여 좀 더 신중한 판단을 할 필요가 있다고 생각한다. 이는 보험계약의 도덕적 위험을 방지하기 위하여 법원이 적극적인 대처를 할 필요가 있음을 부정하는 것이 아니라 보험계약의 근본적인 특징을 고려하지 않는 판단 역시 보험제도의 근간을 보호하는데 역기능으로 작용할 수 있다는 점을 염두에 두어야 한다는 의미다.

사법고시생들도 크게 다르진 않았지만, 요즘 로스쿨학생들 공부하는 모습을 보면 자기 생각들이 너무 없어서 큰일이란 생각이 듭니다. 그들에게 중요한 것은 무엇보다 판례라서, 판례를 벗어나는 사고를 할 줄도 모르고 할 생각도 안합니다. 판례보다 중요한 것이 논리이고 논리에 따른 법해석인데, 그건 어렵고 위험하다며 쉽고 안전한 판례만 좇고 있는 것입니다. 심지어 같이 스터디를 하다보면 판례와 다른 의견이니 틀린 의견이라고 하는 학생이 있을 정도입니다. 그런 학생이 변호사가 되면 이미 패소한 판례와 같은 사건은 수임하지 않을 것인지 궁금합니다.

 

중요한 것은 얼마나 논리적인 법해석이 이루어졌느냐 그리고 그것이 사건에 얼마나 적합하게 반영되었느냐 이지 판례와 같은 의견을 구성했느냐가 아닌데 말이지요. 판례의 논리가 항상 정교한 것은 아니며, 그것을 비판하고 더 적합한 논리를 구성할 수 있어야 실력있는 법조인 이라는 말을 좀 알아 먹었으면 좋겠습니다.

 

엄연한 성문법 국가에서 선판례에 구속되는 것이 당연하다는 발상은 법조인으로서 치욕이자 굴욕입니다. 시대가 변하면 해석도 달라지고 법적용도 달라집니다. 대법원이 왜 전원합의체 판결을 통하여 판례를 변경하는지 생각은 해보면서 공부했으면 하는 바램이 큽니다.

 

이런식으로 공부들을 한다면, 판례보다 더 정교한 논리 구성해서 선판례와 다른 판결 이끌어낼 배짱있는 법조인은 로스쿨 졸업생 중에선 나오지 않을 듯합니다. 어차피 어려운 길로 들어서놓고 언제까지 한계타령 할껀데...

I. 사안의 개요

1. 사실관계

피고 건설회사는 소외 재건축조합과 계약을 체결하고 재건축사업을 진행하는 과정에 있었고, 소외 재건축조합은 조합원들의 추가부담금 등의 납부를 결정하는 임시총회 및 정산총회를 열어 원고 조합원들로 하여금 피고 건설회사로 직접 해당 금액을 납부하도록 하여 이를 공사대금의 변제로 수령하도록 하였다. 그런데 원고 조합원들의 추가부담금을 납부하도록 한 임시총회 및 정산총회의 결의가 하자있음을 이유로 무효가 되자 원고 조합원들은 법률상 원인없는 급부를 한 것이 되어 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 납부한 금액으로 공사대금 등에 충당함으로써 금액상당의 이익을 얻었으며, 또한 피고는 이 사건 총회의 결의의 하자를 알고 있었던 이상 그 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 원심은 판단하였다.

2. 법원의 판단

계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

원고들이 제3자인 피고에 대하여 한 급부는 원고들의 재건축조합에 대한 추가부담금 등의 납부의무의 이행으로서 이루어진 것임과 동시에 재건축조합의 피고에 대한 공사대금 등 지급채무의 이행으로서도 이루어진 것이고, 다만 재건축조합의 지시 등으로 그 급부과정을 단축하여 원고들이 피고에게 직접 급부한 것으로 평가할 수 있다. 이러한 경우에 원고들이 재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효로 되었다고 하더라도 피고는 재건축조합과 사이의 재건축사업공사계약에 따른 공사대금 등의 변제로서 원고들로부터 추가납부금 등을 수령한 것이므로 피고가 그 급부의 수령에 대한 유효한 법률상 원인을 보유하고 있다. 나아가, 피고가 원고들로부터 급부를 수령함에 있어, 원고들이 재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다 할지라도 원고들은 피고를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

3. 문제의 제기

본 판결은 계약의 일방당사자인 원고가 타방당사자인 재건축조합에게 할 급부를 제3자인 건설회사에게 이행하여 급부를 단축하는 경우에 그러한 직접 급부행위의 원인이 무효한 것이 되어 법률상 원인 없는 급부이행을 한 경우 급부를 받은 제3자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 대하여 기존 판례와 같이 소극 판결을 한 사건이다. 이러한 경우 재건축조합으로부터 급부를 이행 받을 권리가 있는 건설회사는 그 급부관계를 단축하여 받은 것이기 때문에 계약외의 원고와는 직접적 계약관계가 없고 따라서 그가 받은 급부는 재건축조합을 통해서 받은 것과 같으므로 원고는 계약관계가 없는 제3자인 건설회사에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 없다는 것이 우리 판례의 입장이며 다수설이다.

원고가 급부를 단축하여 직접 제3자에게 이행하게 된 데에는 소외 계약당사자의 과실 내지는 불법행위가 존재하였기 때문인데, 그 계약당사자와의 소송을 통하여 손해배상청구나 부당이득반환청구 등을 하는 것이 계약법리상으로는 적합하지만 현실적으로 계약당사자는 반환할 금전적 여유가 없거나 소재를 파악할 수 없도록 잠적하는 등 직접 소송을 제기할 수 없는 상황에 있는 경우가 많기 때문에 직접 이득을 취한 제3자에게 소를 제기하는 경우가 발생하게 된다.

이런 경우 우리 법원은 제3자에게 직접 부당이득반환을 구하는 것을 인정하지 않고 있다. 제3자는 정상적으로 계약을 체결하였고 계약해제의 원인은 계약 당사자에게 있기 때문에 제3자에게 책임을 묻는 것은 부당하다는 이유에서다. 그러나 앞서 말했듯이 굳이 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구하는 이유가 책임 있는 계약 당사자에게 책임을 물을 수 없는 현실적인 한계가 있기 때문임을 고려하여 제한적으로 직접 이득을 얻은 제3자에게 책임을 물을 수 있는지 고려해 볼 가치가 있다고 생각한다. 특히 유럽연합의 통일민법전 초안인 DCFR (Draft of a Common Frame of Reference)은 부당이득에 관하여 기존의 법리와 다른 판단을 하고 있어 비교할 가치가 있다고 생각된다. 이후에서는 기존의 논의와 그에 따른 결과를 알아보고 DCFR을 반영할 경우 어떻게 결론이 달라질 수 있는지 알아보도록 하겠다.

II. 제3자를 위한 계약

1. 기본계약의 해제에 관한 기초법리

제3자를 위한 계약에서는 자발적으로 자신이 급부를 받을 권리를 제3자에게 부여한 요약자보다는 낙약자(원고)와 제3자의 보호가 문제된다. 낙약자는 요약자가 아닌 제3자에게의 이행으로 더 불리한 위치에 처해져서는 안되는 것이고 이것은 낙약자의 제3자에 대한 항변권을 보장한 제542조에 잘 나타나 있다. 즉 낙약자는 요약자와 체결한 기본계약에서 발생되는 채무를 제3자에 대하여 부담하는데 지나지 않으므로 계약의 무효나 취소 또는 동시이행의 항변 등의 사유는 요약자와의 관계에서 발생하나 이를 가지고 제3자에 대하여 대항할 수 있게 한 것이다.

그렇다면 기본관계를 이루는 계약이 해제된 경우에는 어떠한가? 선결문제로 요약자가 해제권자인 경우 해제권을 단독으로 행사할 수 있는가가 문제된다. 제3자의 수익의 의사표시가 있을 때까지는 낙약자의 채무불이행이 발생할 경우 요약자는 단독으로 계약을 해제할 수 있으나, 제3자가 수익의 의사표시를 한 경우에는 제541조를 근거로 제3자의 동의 없이는 해제하지 못한다는 설도 있다. 제3자의 수익의 의사표시가 있은 후에도 제3자의 동의 없이 이를 해제할 수 있다면 이는 제3자의 권리를 부당하게 침해하는 것이 되어 부당하다고 한다. 그러나 판례는 긍정설의 입장을 취하고 있다. 제3자의 권리는 기본관계가 유지된다는 전제하에서 취득하는 권리라고 보아야 하므로 판례와 같이 긍정설의 입장이 옳다고 본다.

반면에 사안에서와 같이 요약자가 채무를 불이행하는 경우에 낙약자는 제3자에 대한 이행을 거절할 수 있고 나아가 계약을 해제할 수 있음은 물론이다. 그리고 이러한 해제의 의사표시는 요약자에게 하는 것으로 충분하다고 할 것이다. 이러한 낙약자의 해제항변은 결국 원인관계에서 요약자의 제3자에 대한 채무불이행이 되는 경우가 많을 것이다. 이와 관련하여 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다. 다만 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수는 있다고 볼 것이다. 판례도 수익자자 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입었다면 낙약자인 수급인은 수익자에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 한다(대법원 1994.8.12. 선고 92다41559 판결).

2. 계약 해제 시 원상회복에 관한 학설의 경향

문제는 낙약자가 제3자에게 채무의 전부나 일부를 이행한 경우에 해제로 인한 원상회복의 문제이다. 즉 낙약자는 요약자와 제3자 중 누구에게 이미 이행한 것의 반환을 청구할 수 있는가는 매우 난해한 문제이다. 먼저 계약해제시 원상회복의 관계를 전통적으로 부당이득반환의 성질을 갖는 것으로 보는 견해와 이를 본래의 계약적 관계의 연장으로 보는 견해의 대립이 있다. 이하에서는 이를 판례의 견해에 따라 계약이 소급적으로 효력을 잃고 부당이득반환관계로 처리되어야 한다는 입장에 서서 분석해 보기로 한다. 낙약자는 항상 제3자에게 반환청구를 하여야 한다는 견해는 낙약자의 급부가 원인 없는 것인 경우에는 제3자는 요약자의 관계에서 여전히 급부청구권을 보유하게 되므로 제3자는 부당이득을 한 상황에 있다는 점을 지적한다.

반면에 다른 견해는 제3자의 급부청구권이란 항상 요약자와 낙약자 사이의 완전한 계약관계가 존재한다는 것을 전제로 하는 것이어서 제3자에 대한 낙약자의 모든 급부는 계약당사자 사이의 채권관계에 기한 급부일 뿐이라고 한다. 따라서 부당이득반환청구는 당연히 이들 요약자와 낙약자 사이에서만 발생한다는 것이다.

절충적인 견해로는 요약자에 대한 부당이득반환청구가 실행되지 못할 경우에 보조적으로 제3자도 반환의무를 질 것이라는 주장도 있다. 또 근래에는 개념과 논리로부터는 획일적인 해결책을 찾기 어려우며 낙약자의 항변에 대한 규정의 해석론으로부터도 이에 대한 답을 찾기 어렵고 결국 이것은 가치판단의 문제로서 유형적으로 접근할 것이라고 한다.

다른 학설은 보상관계 즉 기본관계는 무효지만 원인관계가 유효한 경우에는 제3자에 대한 낙약자의 급부에 의하여 요약자가 채무를 면하게 되며, 요약자와 제3자 사이의 유효한 결제를 부인할 필요가 없으므로 낙약자는 요약자에 대하여 부당이득의 반환을 청구하여야 한다는 주장이 있다. 물론 보상관계와 원인관계가 동시에 무효인 경우에는 낙약자는 급부관계에서 제3자에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다고 본다. 이러한 학설은 법률관계의 간편한 해결을 도모하고자 하는 취지인 듯하다.

3. 급부과정의 단축으로서 제3자를 위한 계약에 대한 판례의 태도

대법원은 "계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐만 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다"고 한다.

결국 대법원의 이러한 논리는 기본적으로 제3자를 위한 계약의 본질을 어떻게 보는 가를 보여준다. 대법원은 제3자를 위한 계약의 핵심은 '급부과정의 단축'이고 이것은 낙약자가 제3자에게 급부하는 것은 낙약자가 계약상대방인 요약자에게 급부를 하는 것과 요약자가 제3자에게 대해 급부하는 것이 동시에 이루어진 것으로 볼 수 있으며 따라서 제3자의 급부수령은 요약자와의 계약관계에 기한 정당한 수령이 되고 부당이득반환의 대상이 되지 않는다고 한다.

기본관계를 이루는 계약이 해제된 경우에 청산 즉 원상회복의 문제는 어떻게 처리되어야 하는가? 대상판결은 낙약자가 요약자의 계약을 적법하게 해제하였다고 하더라도 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방인 요약자와의 사이에 이루어져야 하고, 수익자를 상대로 기지급한 것을 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수는 없다고 한다.

대법원은 제3자에 대한 부당이득의 반환청구를 부정하는 근거로서 색다른 근거를 제시하고 있다. 첫째로 자기책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약범의 기본원리에 반하는 결과를 초래하게 되고 둘째로는 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다는 것이다. 계약상의 위험부담이란 낙약자편에서 보면 낙약자가 자신의 채무를 이행했음에도 요약자의 반대급부를 얻지 못할 위험을 말할 것이다. 낙약자는 제3자에게 급부함으로써 보상관계에서 자신의 채무를 이행하였으나 요약자가 자신의 채무를 불이행하는 경우 그로 인한 위험부담은 채무자인 낙약자가 떠안아야 하는데, 제3자에게 청구한다는 것은 이러한 위험을 제3자에게 전가한다는 뜻일 것이다.

둘째로 대법원은 제3자가 계약상대방 즉 요약자에 대하여 가지는 항변권 등을 부당하게 침해한다는 것을 지적하고 있다. 예컨대 제3자와 요약자사이의 원인관계인 계약이 해제되어 원상회복하는 경우 제3자는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있을 것인데 낙약자가 부당이득반환청구를 행사한다면 제3자의 항변권이 침해받는 경우가 있을 수 있을 것이다. 요컨대 대법원은 비록 제3자가 수익자로서 독립적인 청구권을 갖는다고 하지만 제3자는 어디까지나 부차적인 당사자이고 제3자는 계약당사자간의 급부과정의 단축이라는 목적달성을 위하여 반사적으로 효과를 받는 자에 불과하다는 것이다. 이런 시각에서 보면 부당이득반환청구 등 기본관계에서 발생하는 모든 문제는 계약당사자간에서 해결되어야 하는 것이 원칙이 될 것이다.

또한 이런 시각에서는 낙약자의 항변권을 규정한 민법 제542조의 의미도 축소된다. 즉 계약상대방이 아니라 제3자에게 급부함으로써 낙약자가 더 불리한 위치에 처하여서는 안된다는 생각을 표현하고 있는 제542조는 소극적인 항변권의 행사에 그칠 뿐이고 급부를 수령한 제3자로부터 이를 원상회복 받을 수 있는 권리는 주어지지 아니하는 것이다. 제3자의 입장에서는 일단 정당하게 수령한 이상 적어도 낙약자와의 사이에서 반환관계와는 관련이 없게 되는 것이다.

III. DCFR 부당이득편의 특징

1. 부당이득의 당사자 관계 (손실자와 수익자의 판단)

부당이득편의 제4장인 인과관계(Attribution) 부분은 여전히 논의가 진행 중인 부분으로 아직 완전한 것이 아니다. 제4:101조는 수익자(enrichment person)와 손실자(disadvantaged person) 사이의 직접적인 인과관계를 다루며, 제4:104조는 제3자 관계를 다루고 있다.

제4:101조는 인과관계의 사례로서 기본적인 것을 언급하고 있다. 수익과 다른 사람의 손실이 특히 다음의 경우에 의하여 발생하는 때 인과관계가 인정되는데 우선, 손실자의 자산이 손실자 자신에 의해 수익자에게 양도 된 경우를 든다. 그리고 서비스의 제공이나 노무의 완료가 수익자를 위해 손실자에 의해 제공된 경우를 든다. 그리고 수익자가 손실자의 자산을 사용한 경우, 특히 손실자의 권리나 보호법익을 수익자가 침해한 경우를 든다. 그리고 손실자에 의해 수익자의 자산이 증가한 경우 혹은 손실자에 의하여 수익자가 책임을 감면받은 경우를 규정하고 있다.

그러나 본 조문은 어디까지나 일반적 평가 기준이다. 조문에 맞춰진 사례들은 수익과 손실의 인과관계의 구체화한 사례들이다. 본 사례들은 구체적인 문맥상 인과관계에 있어 일반적으로 요구되는 경우들을 반영한 것들일 뿐이다. 본 조문에 규정된 사례들은 인과관계로 인한 실제 구체적인 사례들을 평가한다. 또한 기본적 규정을 특정화한 개념으로서 상황에 따라 관련 있는 상위개념을 만들어 낼 수도 있다.

인과관계의 본질적 개념은 정의되지 않았고, 조문에 제시된 일람들도 철저한 것이 아니다. 물론 본 조에 언급된 사례들은 예외 없이 부당이득에 관하여 인과관계를 인정받을 것이다. 그러나 적어도 사례의 유형이 본 조문에서 다루어지고 인과관계가 조문의 내용에 적용되는 부분은 명백해야 한다. 이 규정들은 그 점을 분명히 하고 있다.

2. 제3자와 인과관계

(1) 제3자와 급부부당이득

제4:103조는 채무자의 채권자가 아닌 제3자에 대한 이행의 문제이다. 채무자가 제3자(수익자)에게 이익을 이전하고 그 결과로 손실자가 채무자에 대하여 갖는 권리를 동일하게 혹은 유사한 정도로 상실한 경우에 수익과 손실사이의 인과관계가 인정된다. 또한 본 조문은 특히 손실자에 대하여 부당이득반환의 의무가 있는 사람이 그 이득을 제3자에게 양도하였고, 채무자가 제6:101조에 의해 수익반환의 의무가 없는 경우에도 적용된다.

본 조문은 우리민법에서도 반영하는 급부부당이득에 대한 내용이다. 특히 제3자와의 관계에서 인과관계가 있어야 함을 명시하고 있다고 보여 진다. 본 조문은 수익이 청구인(손실자)의 손실과 인과관계를 가질 수 있도록 기본 규정(4:101)에서 언급했듯이 실제 사례를 반영할 수 있는 만큼 넓은 의미를 가진다. 본 조문은 특히 수익자가 손실자가 가졌어야 할 이득을 제3자(채무자)를 통해 얻었을 경우와 관련이 있다. 달리 말하면, 제3자(채무자)의 이행이 잘 못 지시되었거나, 가로채기 당했거나, 제3자(채무자)가 선의로 수익자(제3자)에게 전달한 경우를 말한다. 본 규정은 채무자가 채권자가 아닌 자에게 이행하는 것, 결과적으로 채무자가 책임이 없는 자 임을 상정한다. 그리하여 수령인(수익자)이 채무자로부터 권리를 얻고 채권자(손실자)는 그 권리를 잃게 된다. 그러므로 다음 조문에서 채권자에게 추인권을 인정해준다.

(2) 급부부당이득관계의 추인

제4:104조는 채무자의 채권자가 아닌 제3자에 대한 이행의 추인에 대하여 규정하고 있다. 채무자가 제3자에 대한 변제에 의하여 자신의 채무를 면하려고 한 경우(급부과정의 단축) 채권자는 채무자의 행위를 추인할 수 있다. 추인으로 채권자의 채무자에 대한 권리는 채무자의 변제의 한도에서 소멸하고, 이로 인하여 제3자의 수익은 채무자에 대한 채권자의 권리상실에 기여(Attribution)한 것으로 볼 수 있다. 그러나 채권자와 제3자 사이의 관계에서, 추인이 채무자에 대한 채권자의 권리상실의 동의를 의미하는 것은 아니다. 또한 이 조항은 비금전채무의 변제의 경우에도 적용된다. 그리고 채권자가 추인을 하기 전에 채무자에 대한 파산이나 등분절차가 개시된 경우에는 다른 법규범에 의하여 이 조항은 적용이 배제될 수 있다. 왜냐하면 제2:101조(1)(b)에서 손실자가 착오 없이 그 손실에 대하여 동의한 경우가 아니라면 수익은 정당화 되지 못한다고 규정하고 있기 때문이다.

본 조문은 제3자에게 이행함으로써 채권자에게 진 의무를 면하려는 채무자의 시도가 포함된 상황의 수익, 손실, 인과관계의 논점을 다루는 조항이다. 이 조문은 채무의 면제에 영향력 없는 무자격자(수익자)에 대한 이행과 관련이 있다. 본 조문은 채권자에게 채무 면제의 시도를 추인할 수 있는 권리를 부여한다. 추인은 채무자의 제3자(수익자)에 대한 이행을 효과 있게 만들고, 수취인(수익자)에 대항하도록 채권자(손실자)의 수익의 항변을 가능하게 한다.

이 부분은 우리 민법의 적용과는 큰 차이를 보이는 부분이다. 제3자와의 관계에서 본래 권리자인 채권자(손실자)가 권리를 잃고 그 권리를 계약 외의 제3자인 수취인(수익자)로부터 되찾도록 하는 방법으로써 계약 외의 자에게 부당이득반환청구권을 인정하지 않는 우리 민법과 큰 차이를 보인다.

4. 우리 민법과의 차이

(1) 제3자의 부당이득 반환청구

급부부당이득의 경우 우리민법은 채무의 이행을 위하여 타인에게 재산적 이득 있는 출연행위를 한 자(채무자)는 채권자라고 믿었던 자(수익자)로부터 그 급부이득을 반환받음이 옳다고 한다. 출연행위의 법률상 원인이 되어야 할 채권이 존재하지 않으므로 수령자(수익자)에게는 급부이득을 취득할 권리가 인정되지 않는다는 의미이다. 여기서 부당이득법은 계약법을 보충하는 것이므로 계약당사자 사이에서만 인정되는 것이다. 따라서 우리민법의 해석은 채무자가 채권자가 아닌 제3자에게 변제한 경우에 채무가 소멸하지 않고, 단지 수익자인 제3자에게 출연재산의 손실자로서 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이다.

DCFR의 부당이득편은 이점에서 우리민법의 적용과 큰 차이를 보인다. 제4:103조에 따르면 채무자가 채권자가 아닌 제3자에게 변제를 함으로써 채무자는 그 만큼 의무를 면하게 된다. 따라서 채권자는 권리를 잃게 된다. 채권자의 권리는 제3자에게 귀속되어 제3자는 수익자가 된다. 따라서 이 관계에서 부당이득을 다툴 손실자와 수익자는 채권자와 제3자가 되는 것이다.

채권자가 채무자의 이러한 변제행위를 제4:104에 따라 추인하게 되면 채무자는 권리를 면제 받게 되고 사안은 채권자와 제3자간의 부당이득반환청구문제가 되는 것이다.

(2) 손실자와 수익자를 기준으로 하는 부당이득관계 판단

우리민법이 상당인과관계설을 반영하여 포괄적으로 인과관계를 인정하고 있는 것과 달리 DCFR은 인과관계를 규정하기 위해여 많은 조문을 할애하고 있는 것이 우선 큰 차이점이다. 특히 제3자와의 관계에 대하여 부당이득이 발생할 수 있는 경우에 대한 조문과 그 행위를 추인할 수 있는 권리를 손실자가 행사할 수 있도록 하고 있는 점도 특이하다. 우리민법에서는 계약관계 외의 제3자에게 부당이득반환을 청구할 수 없도록 이해하고 있으나 DCFR은 이것이 가능하도록 규정을 두고 있는 것이다.

생각건대 이러한 규정은 실제적인 편의를 위한 것임을 고려한 것일 수도 있다고 본다. DCFR의 부당이득 관계에서는 본래 계약관계 보다는 최종적으로 수익자와 손실자가 누구인지를 분명히 하기위해 구체적인 사례를 반영한 조문을 두고 있다. 우리민법의 해석과 같이 실질적인 수익을 얻은 제3자을 제외하고 부당이득관계를 정하려하는 경우 손실자(채권자)가 부당이득반환청구를 할 수 있는 대상이 본래 채무자로 제한될 수 밖에 없다. 그러나 DCFR에 의하면 추인을 통하여 채무자가 아닌 제3자가 이익을 얻은 것으로 규정하고 진정한 수익자인 제3자에게 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이다.

이렇게 판단하는 이유는 DCFR이 규정하는 추인에 대한 조문이 손실자가 추인을 할지 선택할 수 있도록 “may” 라고 하고 있기 때문이다. 즉 추인할 수 있는 권리는 추인해야만 부당이득반환을 다툴 수 있는 것이 아니라 어디까지나 선택할 수 있는 권리라고 보인다. 본 조문에 따라 추인하는 행위가 채무자에 대한 권리 상실의 동의가 아님을 규정한 것도 같은 취지라고 판단한다.

DCFR은 이러한 방법을 통하여 손실자가 본래 계약관계인 자에게 부당이득반환을 청구하는 것이 용이하지 않을 때, 결과적으로 이익을 얻은 제3자를 수익자로 추인하여 제3자에게 부당이득반환을 청구할 수 있도록 하고 있다고 보인다. 이는 계약법의 기본원리에는 반할수도 있는 논란이 있다고 생각되지만, 진정한 권리자인 손실자를 보호하고 부당이득을 반환케 하기 위한 상당히 효율적인 방법이라고 생각된다.

부당이득의 본질적인 개념과 진정한 권리자를 보호하기 위한 노력에 차이는 없다고 생각되나, 부당이득을 얻은 자(수익자)와 손실자를 우선 명확히 구별하고 부당이득에 관해서는 계약당사자라는 개념이 아닌 수익자와 손실자라는 개념을 통해 양당사자로 판단하는데 가장 큰 차이가 있다고 본다. 당사자를 계약 외의 자로 확장할 수 있기 때문에, DCFR은 인과관계가 있는 경우에만 계약 외의 자에게 부당이득을 청구할 수 있도록 사안을 제한하고 있다고 생각된다.

5. 본 사건의 반영

본 사건의 사실관계를 살펴보면, 동일한 유형의 사건과 다르게 원고 측이 지급한 본래의 공사대금이 문제를 일으킨 것이 아니라 조합 결의를 통해 추가 납부한 대금이 부당이득으로 다투어지고 있음을 알 수 있다. 즉 피고인 건설회사가 본래의 건설계약의 내용을 이행하지 않았다거나, 소외 재개발조합이 건설회사와의 계약을 해제한 경우는 아님을 확인할 수 있다. 따라서 부당이득의 반환을 다투는 대상은 오로지 추가 납부한 대금으로 한정할 수 있는 것이다.

법원은 기존의 판례와 마찬가지로 건설회사에 직접 지급한 추가대금을 급부의 단축관계로 보아 계약당사자가 아닌 원고의 직접 부당이득반환청구를 기각하였다. 그러나 DCFR의 부당이득반환에 대한 내용을 반영할 경우 결론이 달라질 수 있다.

DCFR은 앞에서 살펴보았듯이, 부당이득 관계에 있어 본 계약의 당사자가 아닌 손실자와 수익자로 당사자를 규명하고 수익의 인과관계를 중심으로 판단한다. 따라서 본 사건의 경우 수익이 되는 추가 납부대금은 사실관계에서 확인 하였듯이 무효인 결의를 통하여 지급된 것으로 권한없는 이득으로서 부당이득의 대상이 될 수 있다고 보인다. 또한 이러한 지급 결의행위를 한 조합의 결의가 무효이므로 권한없는 행위로 인한 이익의 지급을 받은 건설회사는 부당이득을 수령한 수익자로 볼 수 있다.

DCFR의 부당이득에 관한 내용에 따르면 이러한 경우 손실자인 원고는 계약당사자는 아니지만 수익자인 건설회사에게 추인을 통하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 있다고 보인다. 왜냐하면 DCFR 제4:104조는 채무자가 자신의 채무의 변제를 위해 제3자에게 변제하려고 한 경우 이러한 행위를 추인할 수 있고, 추인을 한 이후에 변제를 받은 제3자에게 부당이득반환청구를 직접 할 수 있도록 규정하고 있기 때문이다. 그러므로 이에 따르면 원고들은 소외재개발조합이 급부과정을 단축하고자 건설회사에 직접 대금을 지급하도록 한 행위를 추인하고 대금을 지급받은 건설회사에 직접 부당이득 반환청구를 주장할 수 있는 것이다.

IV. 결론

DCFR의 이러한 법리는 계약은 계약당사자만을 구속한다는 계약법의 기본원리를 무시하는 것으로 비춰질 수도 있을 만큼 다소 파격적인 모습을 띄고 있음을 부인하기는 어렵다. 그러나 실제 부당이득 관롄 사례를 보면 계약의 일방당사자를 찾을 수 없거나 이미 변제능력이 없고 이익은 제3자가 취한 경우 손실자의 입장에서는 부당한 손해를 반환받을 방법이 없게 되는 경우가 종종 발생하게 된다. 특히 급부과정을 단축하기 위해 계약 외 제3자에게 직접 급부를 이행하는 경우, 제3자와 채무자의 계약이 해제된다거나 본 사건처럼 급부가 원인없는 행위가 되는 경우 손실자로서는 기 지급한 급부를 반환받기란 현실적으로 어렵게 되고 만다. 진정한 권리자임에도 보호받지 못하게 되는 것으로서 단지 계약법의 기본 법리를 지켜야 한다는 논거로는 이러한 결론을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

DCFR의 부당이득에 관한 내용은 이러한 측면에서 볼 때 상당히 파격적인 것으로서 계약법의 기본 법리를 파괴하는 것으로 보일 수도 있다. 그러나 그러한 논란을 피하기 위해 사건의 인과관계를 중시하여 손실자와 수익자간의 특별한 문제로 만들어 진정한 권리자를 보호하려는 노력을 하고 있음을 고려해야 한다. 계약의 기본법리를 중시하면서도 부당이득이라는 특수한 관계에 있을 때에는 본래의 계약은 하나의 인과관계적 요소로만 보고, 실질적 판다는 오로지 수익자와 손실자의 관계에서 정한다는 논리로 보인다.

본 사건의 경우처럼 본 계약의 내용은 이루어지나 일부 급부의 이행이 원인무효가 되는 경우 혹은 아예 본 계약이 해제되었으나 지급한 급부를 반환받을 대상이 없는 경우가 많은 삼각관계의 부당이득반환청구에서 DCFR의 논리는 특히 합리적인 것으로 생각된다. 왜냐하면 본래 계약당사자간의 문제라는 기본 법리에 따를 경우 원고는 소외 재개발조합에 부당이득반환청구를 하고, 재개발조합은 건설회사에 반환청구를 하게 되는 것이나, DCFR의 부당이득 규정에 의할 경우 원고가 직접 건설회사에 반환청구를 하는 것이 되어 소송과정을 단축하여 동일한 결과를 가져오는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 

소비는 과시하기 위함이 아니라 필요하기 때문에 해야 한다. 과도한 부가가치는 상대적 박탈과 착취로 이어져 사회를 병들게 한다. 급하고 치졸하게 돈을 번 졸부들은 과시를 하기 위해 불필요한 부가가치를 소비하나 권력이 될 부를 가진 자나 오래도록 부를 이어온 가문의 거부들은 드러나지 않게 부를 사용한다. 이들은 부를 과시하기 위해 사용하는 것이 아니라 사회의 생산을 위해 사용하는데 큰 차이가 있다. 사회를 유용하게 하는 각종 자원의 개발이나 생산은 이들의 투자로 인해 시작되고 그것은 사회 구성원들에게 분배되는 구조를 만들지만, 과시를 위한 졸부들의 소비는 그들만을 위한 부가가치 (대부분은 과도하게 책정된 사기성 가격)로 과시하기 위해 이루어진다. 그런 소비는 생산으로 이어지지 않고, 자원의 공정한 재분배를 방해하여 구성원들에게 상대적 박탈감을 안겨주어 사회적 병폐로 이어진다. 

고부가가치 소비도 반드시 필요한 분야가 있기 때문에 그 자체만으로 문제라고 할 수는 없지만, 그 소비가 필요에 의한 것이 아니라 단순히 과시하기 위한 것이라면 큰 문제이다. 정작 돈을 정말 크게 버는 거부들은 고부가가치 상품이나 서비스를 구입할때도 그것이 그 가격의 가치가 있는지를 반드시 고려한다. 그리고 그 가치에 과시는 반영되지 않는다. 그러나 권력이 될만한 부에는 미치지 못하나 혼자 쓰기에는 많은 돈을 버는 사람들은 고부가가치 상품이나 서비스를 구입할때 과시욕을 충족시켜줄 수 있는지를 먼저 고려한다. 그들에게는 과시가 소비의 가장 큰 이유이며 따라서 과시할 수 없는 소비는 하지 않는다.  

어느 노인분과의 대화 중에 있었던 일이다. 그 분께서는 진지하게 물어보셨다. 지금 이 자리에 있는 사람 말고 살아있는 사람 중에서 내가 존경하는 인물이 있는지. 나는 잠시 생각하다가 없다고 하였다. 왜냐하면 내가 존경하는 인물은 2차대전이 끝나기 전에 사망하였기 때문이다. 그러자 그 분께서는 내가 몹시 불행하다고 하였다. 이유인 즉슨 동시대의 인물 중에서 존경할 만한 사람을 찾지 못할 정도로 동시대의 인물들이 보잘것 없다는 것이다. 그런 시대를 사는 요즘 젊은이들은 무척 불행한 세대이며 그 책임은 모두 존경받을 일을 하지않고있는 기성세대들의 몫이라고 하셨다. 나를 예로 들어 그 자리에 있는 다른 어른들에게 하고 싶은 말씀이 있으셨던 것이다. 그 뒤로 한참 생각해보고 떠올린 인물이 신영복 교수였다.